由于人工智能以“智能”为研究对象，所以人们更多集中关注的是其与版权和专利这两类智力成果权的关系，而容易忽视人工智能对商标权和市场竞争的影响。事实上，电子商务领域是目前人工智能应用较为普遍的领域之一，亚马逊、阿里巴巴集团等电商巨头也是国内外在人工智能技术研究上处于领先地位的公司。相关研究表明，到2020年，零售业85%的顾客服务互动将由某种形式的人工智能技术完成或受其影响。70%的零零后欣赏通过人工智能技术展示其产品的品牌，而38%的消费者在有人工智能时比没有人工智能受到了更好的购物引导。[1]

　　一、人工智能的商标侵权和不正当竞争风险

　　在网络经济的汹涌浪潮中，经营者们想尽一切办法推广自己的商品或服务，以期占据更多的市场份额，吸引消费者的注意力，集聚流量、积淀商誉，取得和保持竞争优势。人工智能技术是它们实现上述商业目标的重要工具。首先，人工智能可以帮助经营者设计和使用适合于其商品或服务的商标。这种设计和选择以计算机视觉等人工智能的感知能力为基础，将遗传算法用于商标检索的多特征权值分配，比以往的商标检索更加精确和高效，[2]通常能够形成具有较强显著性的商标。但是，正如所有人工智能都面临的“常识”认知困难一样，其很可能会忽略一般消费者认为构成与在先注册商标近似的标志，而给经营者带来侵权的风险。另外，由于人工智能本身也是一种软件产品，如APP，需要有自己的商标，这一商标与借助其所推广的商品或服务商标之间也可能会存在混淆的问题，从而加剧了人工智能的商标侵权风险。[3]

　　其次，在非直接的商标使用行为中，人工智能也会竭尽所能地帮助使用它的经营者进行广告宣传，同时抑制竞争对手的商业推广，以促成消费者购买经营者的商品或服务。这其中就隐藏着商标侵权和不正当竞争的风险。例如，某一搜索引擎智能机器人根据自动分析，将在网络上同类商品中最受欢迎的他人商标埋置到其使用者的网页之下，使得他人在搜索该商标时就错误地被链接到该经营者的网页，造成了市场混淆。又或者，在垂直搜索服务中屏蔽被链接网站的广告而宣传人工智能使用者的商品或服务。[4]

　　再次，由于商业领域的人工智能基本需要以某一方面的大数据作为算法运行的基础，其在数据采集、分析、处理、出售和进行其他应用服务的过程中就必然会产生不正当竞争的风险，因为人工智能所抓取和使用的极有可能是竞争者已经更早获得授权或者加工过的数据。例如，在被称为中国大数据产品不正当竞争第一案的淘宝公司诉美景公司案中，淘宝公司的“生意参谋”就是经用户同意，在记录、采集用户于淘宝电商平台上进行浏览、搜索、收藏、加购、交易等活动留下的痕迹而形成的海量原始数据基础上采取脱敏处理，在剔除涉及个人信息、用户隐私后再经过人工智能算法深度处理、分析、整合、加工形成的诸如指数型、统计型、预测型的衍生数据，而被告美景公司的“咕咕互助平台”智能软件和“咕咕生意参谋众筹”网站则直接攫取了原告的上述衍生数据。[5]

　　最后，由于经营者所使用人工智能在数据获取和计算能力的差距，以及算法和数据处理的黑箱性特点，虚假宣传、刷单炒信等利用信息不对称而实施的不正当流量竞争行为会进一步增多。[6]

　　二、人工智能商标侵权和不正当竞争的一般规制措施

　　从源头上讲，按照人工智能的类型为其分别制定强制性的技术标准，将相应的法律和伦理规范纳入其中，可以大大降低人工智能的知识产权侵权风险。虽然法律和伦理规范的完全算法化并不现实，人工智能也无法像人类那样“一心二用”，在最大化实现预定目标的同时避免致人损害。但是，这样的人工智能设计标准仍有其必要，因为其可以在一定程度上防止开发人员恶意将一些必然会导致侵权行为的代码编入人工智能当中，也可以约束那些随心所欲、全凭个人喜好的人工智能编程行为。尽管在今天各类智能软件、智能系统和智能机器不断涌现的背景下，对每一款新的人工智能进行事先审查以减少其安全和侵权隐患因成本太高而不具有可行性，并且由于人工智能的自动化和不可预测性特点，事先审查也并不能完全杜绝潜在的侵权行为，但人工智能的开发者和生产者仍然有义务进行自我审查。概言之，我们应当尽力控制我们所能控制的人工智能，暂时封闭那些我们完全无法控制的人工智能，谨慎推广那些相对成熟的人工智能。

　　从人工智能的应用环节来看，虽然大多数人工智能的技术功能和实践用途是确定不变的，似乎只需要用户接通电源、按下按钮或发出指令，而后就自动运行了，但是对于只追求人工智能所带来的便利而不十分清楚其背后工作原理的用户来说，人工智能的开发者和生产者仍然应当对其运行过程中可能产生的侵权风险提供醒目的警示、充分的说明，以及与之相应的操作规范。具体到市场竞争领域而言，为避免对他人创造性经营成果的侵害，人工智能的用户在输入数据或者要求人工智能抓取数据时就必须尽到合理的注意义务。另外，与传统的软件产品一样，人工智能产品始终处于不断更新换代的过程之中，除了性能的优化之外，每一次升级的目的都是要弥补技术的某些缺陷和漏洞，因此对于开发者通过网络提供的自动升级服务，人工智能用户无正当理由不应拒绝。当人工智能仍然发生侵权行为时，开发者应当提供可供用户执行或者协议由开发者自己远程控制的停止侵权措施。

　　对于人工智能的商标侵权或不正当竞争行为已经造成的损害，显然需要进行填平式的财产补偿救济，因而用以补偿的责任财产来源就变得至关重要。在不动摇现行法律体系根基的情况下，暂不赋予人工智能法律主体资格而建立一定的强制责任保险制度是理性而可行的选择。具体的保险费数额，可以参照工伤保险的差别费率确定机制，根据人工智能可能侵害的知识产权类型、侵权的易发和严重程度、以往的侵权记录等进行动态调整。值得注意的是，强制责任保险并不为人类的过错行为负责，而只适用于人工智能独立侵权的情形。相关人类主体如欲主张适用强制责任保险，则需要对已发生之人工智能侵权行为的不可预测性和不可控制性负举证责任。当然，出于对受害人及时、充分补偿的人文关怀，在人类侵权主体不明或者无力承担赔偿责任的情况下，强制责任保险基金也可以先行赔付。

　　三、人工智能商标侵权和不正当竞争的法律规制

　　根据《商标法》所规定的诚实信用原则，减少人工智能商标侵权行为的首要措施是经营者将人工智能设计和选择作为商标使用的标志申请商标注册，通过授权审查程序来排除人工智能因机器的失误或与人类相关公众的注意力不同而未能过滤的与他人注册商标近似的标志。对于他人在先使用而有一定影响的未注册商标，或者与经营者所提供商品或服务具有较高关联度并存在他人在先合法权利的标志，经营者应当预先将它们排除在人工智能可能直接借鉴、利用和设计的商标范围之外。考虑到借助于网络和人工智能推销商品或服务的特殊性，司法上应当承认，《类似商品和服务区分表》中人工智能归属的第9类“数据处理装置和计算机”等商品上的商标与其所推销的其他类别商品或服务尤其是网络服务上的商标存在一定的混淆可能性，进而促使通过人工智能推销商品或服务的经营者谨慎选择和使用商标。[7]

　　对于人工智能的不正当竞争行为，首先，相关经营者应当随着新商业模式的出现而不断确定和完善网络竞争的若干行业规范及自治协议，使它们成为《反不正当竞争法》一般条款所规定之诚信原则和“商业道德”的具体化、特定化内容，并以人工智能是否遵循这些规范和协议作为判定其是否构成不正当竞争的主要依据。例如，搜索引擎服务商应当遵守其与网络信息服务商之间达成的合理的爬虫协议，不得故意安排、放任或者因过失导致搜索机器人盗用、攀附或贬损网络信息服务商以及相关经营者的合法财产权益。[8]其次，我们应当尽快通过数据立法促进网络经济相关原始数据的有限公开与合法使用。在市场竞争中，经营者利用人工智能分析的相当一部分原始数据都来自于分散的消费者个人。从某种意义上讲，“每一个人都有对应的海量数字化档案被建立起来，甚至包括你访问的网站和点击的链接。还有一种隐秘的经济模式迅速发展起来：档案库和数据存储网站悄悄地收集数万亿网上行为记录，就等着有人找出利用所有这些数据的方法。”[9]因此，以消费者的知情和同意为前提，这些原始数据经匿名化处理之后、被进一步加工之前，应当允许经营者有平等的机会通过人工智能对其进行深度学习和商业利用，不能由某个或某几个经营者垄断。这样就可以大量减少利用他人加工后二次数据的不正当竞争行为。再次，我们应增强人工智能应用流程的透明度，尽量减轻算法黑箱特点可能造成的不利影响和损害后果。在现行法律体系之下，人工智能的源代码经常被作为商业秘密或版权保护的客体，也被人工智能企业视为核心的竞争性资源，外部主体无论是技术人员还是社会公众都无法接触和获得。但是，在网络商业世界中，这些代码无时无刻不在影响消费者的购买决策，所以尽管消费者并不想也没有足够的专业知识了解这些代码的技术意义，经营者仍应对代码在广告宣传、信息过滤、商业评价等方面的工作原理向消费者做出充分的说明，将自主权交还消费者，而不能强制或秘密地替消费者做出选择。此外，经营者还应当将人工智能的源代码提供给相关的监管部门，以便于它们从外部约束经营者的人工智能使用行为，维护消费者的利益和正当的市场竞争秩序。最后，经营者所使用的人工智能不应刻意为妨碍、干扰特定竞争对手的产品或服务而设计，或者在自动运行的过程中仅仅呈现出这种单一的用途。

　　总结

　　新一代人工智能的发展取得了令人瞩目的成绩，在某些方面甚至展现出特定的“创造力”，并增加了人类社会文化、科技和商业生活的多样性、效率性和便捷性。这一切都是人工智能在深度学习人类既有知识成果的基础上完成的。因此，我们在鼓励人工智能研发和“自主”创造的同时也应当注重对其所学习人类成果的保护，预防和规制人工智能的知识产权侵权行为。[10]人工智能商标侵权和不正当竞争行为的规制应当立足于算法的可控性和透明度，用户的注意义务和操作规范，救济的责任方式和财产来源等视角，妥善适用传统的知识产权侵权判断规则和责任认定方法，并进行责任保险、数据保护等必要的补充性立法，以形成全面平衡的制度体系。

　　原创作者：李宗辉

　　作者单位：南京航空航天大学

　　文章来源：中华商标杂志，版权属原作者所有，如有侵权请联系删除。谢谢。

　　注：本文系国家法治与法学理论研究项目“人工智能的知识产权法挑战与应对”(17SF B3033)的阶段性成果。