编者按：

　　Romag公司以注册商标Romag出售磁性紧固件，其向Fossil公司提供手袋系列的磁性紧固件，Fossil则从Romag在中国的授权制造商这边进行采购。但是过后Fossil使用的紧固件实际上是其他制造商生产的假冒零件。Fossil被认定侵犯了Romag的商标，但同时也被判定其侵权行为不具有故意性。而该案件因双方争议不断而最终送至联邦法院进行辩论。双方的争议点主要在于：被告因非故意侵权所获的利润是否可归于原告。由此，关于主观意图对商标损害赔偿的影响问题值得进一步思考。因过错侵权而导致判决补偿性赔偿中，主观故意对于判决结果是否会有影响，而在惩罚性赔偿中主观故意的地位与前者也存在差异。本文基于该案对商标损害赔偿中主观意图的作用进行讨论。

　　一、引言

　　2020年1月14日，美国最高法院的法官就Romag Fasteners Inc. v. Fossil Inc.一案在口头辩论中就商标权人获得侵权人获利是否应以故意为要件进行讨论。而先前，地方法院曾以Fossil的商标侵权并非故意为由驳回了Romag的赔偿请求。依据美国《兰哈姆法》在商标侵权诉讼中考量原告获得的赔偿范围时，侵权人的“故意”应当被置于何种地位?对于侵权人所获利润，权利人有权利主张取得，然而双方对于主观心理对主张成立与否的影响存在争议，而在此争论的背后实际存在着过度补偿可能性与公平原则适用的问题。

　　我国现行《商标法》第63条的规定中指出了四种侵权损害赔偿计算方法：商标权人的实际损失，侵权人的获利，商标许可使用费的倍数，以及最高五百万元的法定赔偿。[1]而同样未在此未单独提及故意因素，即在我国补偿性赔偿中似乎主观是否故意并非是一项值得单独提出并特别说明的内容。但我国同时也规定了惩罚性赔偿，即“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。这表示主观恶意是惩罚性赔偿的前提要件，因而在探讨故意因素的存在必要性时易因其与“恶意”的关系而关联到惩罚性赔偿制度，在该赔偿形式中所提及的恶意与故意间又存在怎样的联系?究竟主观意图的差异对损害赔偿的认定及其金额确认的影响程度能够达到何种地步呢。是否应当根据此主观意图的差异而划定不同的赔偿范围?

　　在实际判决中，法院对于金额的认定具有一定的自由裁量权，而美国的这一案件实则在思考主观意图对于法官的灵活性所产生的作用是正面束缚还是侧面辅助。本文分析商标侵权案件的主观意图的影响程度，进而对该问题做出回应，并与我国的惩罚性赔偿制度相结合，厘清主观意图在不同赔偿形式中的作用。

　　二、故意因素对赔偿金额的影响

　　(一)区分故意与过失的理论基础

　　中世纪时期的日耳曼法认为行为人的主观心理对于侵权行为而言并不是重要的，反而造成的加害结果才应该是最应关注的要件。随着法律的发展，侵权人的主观心理状态得以重视。在大陆法系中，侵权责任通常具有以下四个构成要件：行为、过错、损害事实以及因果关系。而在民法理论中，过错形式因行为人的主观心理状态分为故意与过失。故意侵权与过失侵权共同构成了过错侵权，行为人未能尽到其本应尽到的注意义务便满足过错要件，但也因此侵权人的主观状态的具体情形容易被忽视。

　　我国受填平原则的影响，先前认为赔偿受侵权者的损失以其受损失状态为限，即相比于侵权人的主观状态，其造成的损害后果更为重要。这样侵权法的功能更强调补偿性而非惩罚。而在英美法系中，故意对于损害赔偿制度有着重要作用。随着各国侵权责任法的不断发展，原本单一的填平理论也受到冲击，英美法系所关注的惩罚性赔偿也得到认可。过去大陆法系严格区分公法与私法，认为惩戒作用应归于公法，然而随着关于惩罚性学说讨论的展开，使侵权法具有预防与惩治作用的观点得到认可。

　　在惩罚性赔偿原则下，强调对主观心理不法者进行惩戒，此时“故意”这一心理状态就应当与过失分离来考虑，打破“过错”的外衣。实际上，故意与过失本质上存在很多差异，相对于过失，故意侵权者对于结果具有可控制力，也具有更高的道德责难性。对于过失者而言，其对于行为的可避免性相对较低，若对一般过失者同样进行执行惩罚性措施，对于法律的预防性并无实际作用。

　　(二)主观故意对判定的影响

　　原告意图取得被告商标侵权所获利润，是否应当主张被告具有“故意”的主观意图?对于该问题的分析，需要首先明确认定“是与否”将可能对当事人双方以及法律原则所造成的影响。

　　美国《兰哈姆法》授权法院依据公平原则授予侵权人利润，以弥补商标侵权引起的损失。[2]而公平原则的定义为何?基于公平原则，在行为人无罪恶心理状态下要求其承担给付利润的责任是符合对公平的理解的吗?而同时，法律具有确定性，因违反法律而获得了不正当或本不归属自己的利润，与法律设定的初衷也相违背。因而对此争论，双方一直僵持不下。

　　1.主观故意作为前提要件的影响

　　若将主观故意认定为前提要件，商标权人的利益受影响程度较大。在此需要说明，在美国商标法的规定中，商标权人可以同时主张被告利润与自身受到的损失，因而主张取得利润是商标权人的权利。故意作为前提要件，当事人在主张获取利润时需证明侵权者的心理状态，而此本就具有一定难度，应当结合行为人与商标的接触可能性、商标知名度等因素分析。另一方面，若行为人确实构成过失侵权，那么商标权人将完全失去利润这项补偿，而不大合情理之处便是行为人在构成侵权的情形下依旧可以获得一部分的利益。通常，权利人在主张了损失赔偿的同时要求获得利润并非仅出于弥补自身受损金额，意图在于借此宣示若侵害其合理权益，将一无所获，以此避免他人日后的侵权行为。过失，意味着在本可以预见、本可以避免的情况下依旧造成了不良后果，如果过失侵权者依旧可获得部分利益，那么法律所强调的注意义务可能将容易被忽视。因而，故意成为前提要件会剥夺部分商标权人的部分权益，也不离于强调注意义务的重要性。

　　2.主观故意作为参考因素的影响

　　若将主观故意认定为参考因素，同样可能会损伤他人利益。在大陆法系中，通常无论是取得侵权人利润还是损失赔偿，本质均为补偿性赔偿。同样，在《兰哈姆法》第35条第1款规定损害赔偿方式时，其后明确表明该条款的赔偿金额视为赔偿而非惩罚。设计补偿性赔偿制度的目的在于，弥补受害人损失，这也符合侵权法最初设立的期望。这与后来一些国家所提出的惩罚性赔偿存在差异，前者更强调弥补，而后者的价值才是在于惩戒和威慑。补偿性赔偿遵循以填补被侵权者的实际损失为限度的原则，那么权利人在请求损失赔偿即已弥补个人损失的情况下，再要求获取利润存在救济过当的嫌疑。若是本着威慑过失者在内的侵权人为初衷请求利润，那么利润这项赔偿的本质或会使人困惑。而同时，也不可完全否认会造成权利人将借此作为商机的可能性。法院对于损害赔偿的金额判定具有灵活性，依据具体案件的实际情形会对金额多少作出调整。但当主观故意或过失成为判定利润给付多少的参考因素，无论实际意图如何，权利人均可在损失之外额外获取一部分利润所得，那么权利人对于保护自身商标的意识也可能会一定程度的减弱，也容易疏于对假商标制造商的管控。

　　因而，故意这一主观意图在判定商标损害赔偿中的利润时应处于何种地位能够引起争论是合理的。但实际上，无论是前提要件还是辅助因素，在一个国家赔偿制度的背景下任何一种认定方式都会对该制度带来利与弊。而任何一种选择能够造成的影响，都需要结合国家相关法律制度的具体规定来进行分析，同样的选择在不同法律设定下的可行性也会存在差异。

　　三、域外法中故意因素的地位

　　(一)域外商标法立法进程

　　美国现行商标法为《兰哈姆法》，于1946年颁布。该法律第35条第(a)款规定了关于商标侵权损害赔偿的相关内容，其规定商标权人胜诉后有权利获得被告的利润、原告的损失以及诉讼费用，即原告是能够有机会同时获得被告所获利润以及原告损失赔偿。在1999年之前，《兰哈姆法》规定在商标侵权案件中，需适用公平原则确定对于被告所得利润的赔偿的问题。而1999年的《兰哈姆法》修正案第35条对商标淡化侵权行为的赔偿设定了“故意”这一前提要件，但对于其他一般的商标侵权行为并未加入该限制。[3]在Romag v. Fossil一案中，双方争议焦点之一便是在于该修正案中仅对商标淡化侵权行为规定具有“故意”的主观意图，是否意味着对于一般的商标的侵权行为，侵权人的“故意”并非商标权人获得利润所得的前提条件。而实际上，由于该法律并未对此问题进行明确说明，因而在《兰哈姆法》修订前后美国法院对该条款的理解一直存在争论。[4]但可以说，美国规定可以同时获得利润救济的做法与其他大多国家存在差异，获得利润所得既能够补偿商标权人的损失，并纠正侵权人的不当得利行为，同时，虽然目前美国对于故意是否为判定给予利润的前提因素尚无定论，但不得否认其具有威慑意图故意侵权者的作用。[5]

　　英国商标法对于商标权人的侵权损害救济方式的规定包括以下几种：权利人的损失、侵权者的利润以及禁令，而与美国不同之处在于权利人不得同时主张损失赔偿和利润。英国的知识产权相关法律对于有意侵权与无意侵权所判处的侵权损害赔偿形式存在差异，在能够证明其侵权发生在不知情状态下时，可以避免支付利润。[6]而对于损失赔偿，采取无过错责任原则，即只要原告主张赔偿，无论侵权人的主观意图如何，均需给予赔偿。英国在一般性损害赔偿上，给予了权利人选择权，因而在无法证明侵权者具有故意意图时，商标权人可主张损失赔偿。

　　德国和日本商标法中均规定，故意或者过失从事侵权行为应向商标权人给予赔偿，而赔偿额的确认方式主要为：权利人损失、侵权人所获利润以及合理的商标许可费，不同之处在于日本规定了“过失推定”，因为在现实中权利人损失往往难以确定，因而将侵权人所获利润推定为权利人损失。该两国的上述规定中均未为对上述三种赔偿方式加以必须主观仅为故意的前提的要件。只要侵权人存在过错，权利人便享有赔偿方式的选择权，避免了双方对于主观意图的举证。

　　差异的商标损害赔偿制度，致使同一问题在不同国家面临不同的处境。美国对于给付利润是否应以故意为前提的争论存在了二十多年，而根据上述对比，其原因在于美国所设立的补偿性损害赔偿并未对当事人作出只能选择其一的要求，因而当事人对所有可归于自己的利益便愿意全力争取。因而任何规定不明的内容都可能会成为当事人间产生分歧的重要因素。

　　(二)故意不宜成为绝对前提要件

　　大多认为故意应当成为获得利润的绝对前提的原因在于，我们不应为了威慑目的，而分配所有侵权者的不当利润。W.E. Bassett Co. v. Revlon, Inc.案中指出，营造威慑的目的是保护公众利益，而非对权利人进行补偿。而商标法对权利人给予补偿，是为了阻止他人故意侵犯对手商标，法院判处故意侵权人给付因侵权行为而获得的全部利润，足以产生威慑作用。[7]Monsanto Chemical Co. v. Perfect Fit Mfg.Co.案中亦强调了裁定被告利润以其欺诈性使用为前提的重要性。[8]第二巡回法院在解释遵守公平原则时认为，有必要确定行为人的故意欺骗性，同时还需要考虑被告在完成侵权行为时的作用、原告可能的过错、其他补救措施的可用性等几种其他因素，从而对利润的核算作出裁决。对于《兰哈姆法》所规定的依据公平原则确定损害赔偿是否就应当作此理解?对此，笔者认为故意并非损害赔偿的必要依据，而是在权衡利润分配时的可考虑要素之一。

　　对于过分救济的问题，若以故意作为绝对前提，那么在故意侵权案件中，商标权人将在损失之余获得全部赔偿，在过失侵权案件中对于侵权者的不当得利却一点也获取不到，形成非零即一的局面。而若将其作为辅助考虑因素，法院根据自由裁量权，对利润金额进行分配。商标权人有获得所有利润的可能，但在过失侵权情况下，法院的灵活判处也不会使其获得过多的救济。因而，对法院自由裁量时需要考虑的因素作出进一步明确，使其能够在裁决中更为合理分配。因而，故意不宜成为一项绝对前提。同样，在专利法领域中，美国联邦法院所认为的公平原则更多的是酌情决定权，而非严格的故意要求，在商标领域采取同样的理解方式将会使两种决定彼此对接。

　　四、一般赔偿与惩罚性赔偿：基于故意与恶意因素

　　(一)故意不等于恶意

　　故意是指行为人知道侵权行为的存在，而追求或者放任该行为的发生。而过失是指行为人本应预见行为的后果而未预见，或者虽然已预见却认为可以避免该后果发生。根据行为人的注意程度，将一般人稍微注意即可避免却未避免的状态定义为重大过失。但由于重大过失常表现出不顾及行为后果、违反其法律义务等，常难以与间接故意进行明确区分。

　　在我国商标法中，惩罚性赔偿存在行为人主观“恶意”的前提条件。但通常在民事侵权案件中，当事人所证明的常为侵权人的主观故意，而恶意应当如何进行认定呢?英美判例中，主张对故意的侵权行为以及重大过失行为适用惩罚性赔偿，因为在这两种心理状态下补偿性赔偿责任无法起到惩罚和预防作用。

　　我国司法实践中，判定构成恶意侵权而实施惩罚性赔偿的案件，通常是依据商标知名度、侵权次数以及相似度等因素来认定当事人的主观意图。[9]即并非当事人具有故意或重大过失便可适用惩罚性赔偿，而是要求行为人的主观心理达到一定程度，例如在北京同仁堂与廖尧繁商标权纠纷一案中，二审法院因涉案商标的知名度以及药物销售数量认定侵权人的恶意，维持适用惩罚性赔偿;[10]在约翰迪尔(丹东)石油化工公司等与迪尔公司等的诉讼案，对于恶意的认定同样结合了商标知名度以及侵权人继续侵权行为等因素。[11]因此，主观故意并不必然构成恶意，而恶意也并非仅有主观故意，国外对民事侵权案件的责任适用表明重大过失也有可能满足恶意要件，二者在内涵与外延上存在一定差异。因而，在补偿性赔偿中仅要求当事人存在过错，而惩罚性赔偿的适用则是在过错程度严重的情形之下，二者对过错程度的理解存在差异。前者要求侵权人承担填补责任，后者以前者为前提，在平衡得失之上加以惩戒与威慑。

　　与此同时，在惩罚性赔偿中将主观意图定位于前提要件，但在补偿性赔偿中这一主观意图对赔偿额的认定也起到了辅助作用。以大润发商标案为例，法院在裁定赔偿金额时综合考虑“侵权人有明显攀附该商标商誉的主观恶意”以及其他要素，作出300万元的法定赔偿金额。因而其在两种不同的赔偿形式中均发挥着作用。[12]

　　(二)恶意的认定标准

　　对于商标恶意侵权目前尚无明确的认定标准，因而在具体侵权案件中法院认定恶意的依据也各有差异。判断行为人的心理状态，首先应当了解引发其行为的动机，往往行为动机决定了心理状态。对于假冒商标制造商，其动机在于借助商标知名度为自身创造巨额利润;对于竞争商业者而言，其易产生打击对手口碑的动机。因而了解行为人的行为动机，需要着重考察商标知名度情形、当事人间的利益关联性、当事人间的竞争对立性等客观因素，在此基础上，就侵权人侵权行为所造成的实际后果进行关联分析。

　　除了从动机角度，侵权人的行为特征更具有说服力。侵权者的行为除侵犯商标权人利益，还存在损害第三者人身或财产权利的可能性。虽然无法认定此时采取积极补救措施者定非恶意，但应认定在意识到错误行为后果之后依旧放任不管者，具有极强的故意属性，可认定为恶意。同样的理论思路，对于多次或频繁实施侵权行为者，其恶意心理也无法被掩盖。

　　对于主观意图恶意者，对其商标赔偿额应足以对其产生惩罚性质。

　　(三)结合案件分析赔偿金额的认定因素

　　无论是补偿性还是惩罚性损害赔偿制度，均应具有弥补权利人损失的目的，而损失的认定需明确商标权受侵害程度。保护权利人的权利本质上是保护其可期待利益，我国商标法设定商标权利保护的实质应是保护商誉而非浅显意义上的保护商标标识，因而商标权受侵害程度实际更关注对商誉的侵害。因而确定合理赔偿金额，以商标权人为视角，认定其先前行为对其商誉的积累程度。商标权人对其商标的使用宣传力度越大，其营造的商誉会相对较大，此时侵权者所获得的利润越有可能来源于商誉自身。以消费者为视角，该商标对于其选购物品是否具有决定性作用。这一判断决定了商标对于其产品销量所带来的影响程度，从而能更好地确认当期受侵害时所遭受的损失大小。以侵权人为视角，其主观意图故意、恶意性越显然，对其惩戒力度将越大，此时的侵害赔偿金额应更高。

　　在具体案件中，这些考量因素均会具有较大差异，因而所有的这些因素都成为商标损害赔偿的重要考量因素。其不仅影响了补偿性赔偿或惩罚性赔偿的确定，也对赔偿金额的最终裁决带来影响。因而任何一个因素的地位都不可随意被忽视，同时也不宜被捧高，依然应当结合具体案件综合分析。

　　五、结语

　　虽然该争议在美国已存在二十多年，但由于各国对商标赔偿制度的规定存在差异，因而同一问题在各国面临的困境及其解决方式均有不同。美国《兰哈姆法》在修订前后均未对公平原则以及故意因素的地位作出明确指示，而双方均有权利为自己的利益进行辩护。作为判例法国家，联邦法院本次对该案件的最终判决将会对日后其条款的解读带来参考价值。而对我国而言，在商标损害赔偿问题上采取过错责任原则，而在打破损害填补一元论思想后，故意与过失也值得分开讨论，以明确惩罚性赔偿制度中对恶意要件的认定。这种主观意图的差异对于赔偿形式的判定和赔偿金额的确定有着重要意义。

　　(本专题由华东政法大学知识产权专业2019级研究生阿尔达克整理、编写)

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