商标权作为一项知识产权权利，存在着相应的权利保护范围。适当地保护商标权利能够鼓励商标权人积极使用，保护消费者的利益，维护正当的竞争秩序。然而不适当地保护商标权利会产生“反公地悲剧”的结果，即在过度保护商标权人的基础下无法保证商标权人积极使用该商标，也会产生更多注册商标囤积、抢注的恶果。商标权利的保护强度在个案中体现为商标权人所获得的赔偿额度为多少。在备受关注的“新百伦”商标纠纷案[1]中，二审法院认为被诉中文标识“新百伦”并非消费者购买被告产品的全部市场需求基础，还存在其他更重要的影响因素，因此法院拒绝以被告全部产品利润作为赔偿数额。关于如何确定因商标所获得的利润分摊额，二审法院认为一审法院在未认定原告周乐伦对“百伦”“新百伦”品牌影响力等因素充分举证的情况下，酌定被告新百伦公司销售获利二分之一作为赔偿数额的做法缺乏充分依据。但是二审法院也无法按照已有证据更进一步明确被告新百伦公司应当赔偿的确切数额。不过，该案二审中北京名牌资产评估有限公司出具了京名评报字(2015)第3009号《资产评估报告》证明 “新百伦”中文标识在评估基准日期间内对新百伦公司的利润贡献率为0.76%，如果以新百伦公司在2011年1月1日至2013年11月30日的净利润为基础，那么“新百伦”中文标识在该期间的利润贡献额为1487907.97元。最终二审法院参考该项证据并适用法定赔偿的方式判决被告赔偿原告500万元。作为反向混淆的经典要案，两审法院所确定的侵权赔偿金额的差异引发了业界的广泛关注。就本案所引发的思考主要有以下两点：第一，保护商标权利的本质是什么，在个案中判断商标侵权的赔偿金额是否不需要考量原告的损失究竟为何。第二，商标权人在类案中所应得到的赔偿金额是多少，有没有一个更为细化的判断逻辑。

　　一、判断商标侵权赔偿金额的理论基础

　　在个案中确定商标侵权的具体赔偿金额与对于商标权利保护本质的认识有着密切的联系。对于商标权利保护本质的认识有不同的看法，一般是可以分为保护商标标识与保护商业商誉两部分。依据保护商标标识的观点来看，由于我国《商标法》第57条第1款并未规定在“两相同”的侵权规则下需要考量是否造成混淆可能性的判断步骤，这使得在以侵权获利的计算赔偿额度的案件中容易产生令人匪夷所思的天价赔偿案件。然而依据上述观点，加之我国并未在法律适用层面明确“商标混淆理论”的适用基础，这使得国内部分法院在适用侵权判断规则时存在机械式的错误做法——认为商标获得注册就应当获得因商标所获得的利润而不需要顾及侵害商标权的程度为何。在没有考虑到商标权利保护的究竟是该标识还是该标识经过长期使用后所产生的商誉，便依据我国的商标侵权制度加以判断，把判断商标侵权与判断商标侵权赔偿额视为一体的思路是不妥当的。判定被告是否侵犯原告的注册商标专用权涉及显著度的比较方式，而有关赔偿数额的认定则是另一个相对独立的话题。事实上销售一个产品所得的利润确实由多种因素所创设，其中包括了不同权利、权益以及市场因素。因此，在商标侵权案件中确定因商标侵权所应赔偿的金额就有必要分摊出因商标所获得的利润分摊额，并以此作为赔偿金额的计算基础。而近年来业界、学界对商标性使用话题的深入探讨可以为上述问题提供一个较为合理的解决思路。这一话题强调商标标识的目的在于使用，从某种程度上说获得注册以后的商标标识并没有创设新的价值，商标标识只有通过实际使用的过程逐步获得更高的市场价值，也即商标的商誉是在经营者后来的市场交易中所获得的。相较于专利技术、技术秘密自始便具有某种价值，商标不存在这种固有价值，其价值仅体现于市场实际使用之中，也即商标是以使用换取保护权利的。事实上，我国虽然建立了商标权利注册取得制度，但从未承认权利人就该商标标识享有完全的“垄断权”。具体地说，商标应当包含两个部分，一是商标标识，二是该商标所代表来源出处的商誉，商标就是通过相关公众识别该商标标识以表明商品或服务的来源出处从而逐步积累商标标识背后的商誉。因此商标法保护商标的重心应当是保护商标所发挥的识别来源的功能，以及权利人因商标使用所获得的商誉，而并非是商标标识自身。从这个角度来说，传统商标法防止商标发生混淆的目的并不是为了单纯防止他人使用该图形、文字商标标识，而是为了防止他人使用该标识并企图利用商标权人商誉的行为;商标权最终所保护的对象是商标权人的商誉而非是注册商标标识。

　　二、精确计算商标侵权赔偿金额的方法论

　　结合上文所论证，商标权保护的客体在于商标权人的商誉而非标识本身，那么就有必要为实务中如何认定被告所应赔偿的金额划出较为合理的判断路线。可结合多种因素用以确定、明晰侵权案件中因商标侵权所应赔偿的金额。具体的步骤应当是先在个案中结合具体商品种类划定由整体商标所带来的利润为多少，再确定被控侵权商标对特定产品整体商标中所占据的比重以及对权利人保护的应然力度做一个综合判断。(一)考察商品种类对整体商标所实现利润的影响就商品种类、服务种类(下称“商品种类”)而言，不同商品种类的市场价值会影响商标侵权案件中对于由被控商标所带来的利润额判断。在日常生活中消费者选购产品的主要依据就是商标，商标所具有的识别功能具有深刻的影响力，但事实上商品种类的不同也使得消费者对商标辨识能力的依赖程度并不一致，因此需要在个案中考量商品种类对被控侵权商标利润分摊额的影响。对于日常消费的商品而言，商标的吸引力要远高于其他商品，消费者用相差不多的价格购买到的仿品价值却与真品价值相差甚远，此时基于商标侵权所发生的混淆损害性往往较大，例如日常生活中常用的穿戴用品、电子产品等等。这种情况下相关公众往往是为了购买特定商标下的产品，也即“认牌购物”。此时如果发生混淆，尤其是侵权人刻意的“关联性”的宣传对于权利人与相关公众来说都是极其不利的。那么法院在面对这样的案件中可适当宽松认定被控侵权产品的整体利润，从而对被控侵权商标的利润分摊额给予更高的数值判断。在“小米生活”一案[2]中，被告中山奔腾公司，中山米家公司通过摹仿原告小米公司的商标、宣传语、品牌配色、域名，不断在产品上刻意强化与原告及其商标的近似程度，在短期内就获得了不正当的巨额销量。该案中二审法院认为两被告的侵权行为具有明显的恶意，遂对其被控侵权产品销售所得采用了较高的利润率并最终适用惩罚性赔偿规则判决被告赔偿原告5000万余元。如果特定商品的价值越高，则消费者对于被控侵权商标的注意力水平则相应更高一些，此时在确认商标侵权的案件中由整体商标所判断的利润额要低一些。由于该种情形并非典型的认牌购物的情形，此时应当考虑到相关公众即使在造成实际混淆的情况下也不会因为被控侵权商标而购物，换句话说消费者购买前需要考量更多的因素。例如房地产因其具有高价值而需要消费者施以非常高的注意力水平。类似的还包括汽车类的商品，这类商品因为价格比较昂贵且与消费者的生命健康息息相关，因此有关消费者会施以更高的注意力、花费更多的时间对该商品的各个方面进行较为仔细地比较甄别进而作出购买决定[3]。所以，在这种情况下发生的混淆可能性及其损害程度要低于因遭受商标侵权欺诈而购买低价值种类的商品。在能够充分保护对于权利人商誉的损害以及因商标侵权所带来的利润损失的情况下，法院在这样的案件中需要认识到因商标发生的混淆危害尚能受到商品高额市场价值的限制[4]，此时因商标侵权所计算的利润额应给予较低的判断。(二)结合案件类型确定侵权商标的赔偿金额在依照商品种类判断个案中的整体商标利润额以后，需要进一步地分摊出被控侵权商标应赔偿的金额。前文中已经提及了在某些恶意侵权的案件中，被告虽然使用的是与原告近似的商标且构成侵权。但其所使用的商标均是为了达到混淆视听、攀附商誉的目的。那么诸如此类案件中法院便可不再予以限制商标侵权赔偿额度，实现打击恶意商标侵权的行为。在一些案件中，如果被控侵权商标对被控侵权产品实现利润产生了极大的影响，法院可将被控侵权产品所实现的利润归功于被控侵权商标。但是诸如新百伦二审这样的案件，因其客观上使用了诸多商标标识“N”“NB”“NB图形”“NewBalance”以及“新百伦”，确实有必要科学地分摊出不同商标的利润分摊额度是为多少。在此列举一个商标拟制侵权的案例：假设新百伦公司擅自使用上述商标进行营销，最终在某一年度内鞋类产品的利润为V，经过利润分摊之后确定标识所带来的整体贡献为V1，而专利技术、技术秘密的整体贡献为V2，也即V=V1+V2。此时的V1与V2并没有任何关系，因为尚可在个案中结合不同的商品种类为商标、技术所带来的利润赋值。假设“N”“NB”“NB图形”“NewBalance”“新百伦”共同营造了V1的利润。新百伦公司擅自组合使用上述的商标行为无疑会构成多个商标侵权行为。考虑到该公司主要生产的是鞋类产品的情况下，相关公众可能就是认牌购物选择该类产品的。那么就此类产品而言，商标对于该类产品实现利润而言是极其重要的。此外，需要考量摆在消费者面前的不仅仅是几个简单的标识，上述商标的知名度所附有的商誉也会为产品的销售带来质的变化，例如降低了市场营销与宣传的成本。所以暂且在此估算V1≥50%V的利润，因为具体为多少可由当事人举证加以认定。但重点在于，不同的商标对于V1的价值创设也并非是相同的。“新百伦”中文商标作为该公司销售鞋类产品的中文标识，其在国内产生的品牌认可度较高，相关公众能够联想到的也多是这个特定的商标，那么此时便需要谨慎、合理地扩大对“新百伦”商标的利润分摊额。当然如果“N”“NB”“NB图形”在产品营销中也发挥了巨大的价值，则也不应当轻易地否定其中某个商标的较高的价值。(三)考量权利人实际使用商标的程度商标的生命在于使用，商标性使用在商标法中具有极其重要的意义[5]。判断被告应当赔偿的额度问题是需要着重考量原告是否通过经营努力使得该注册商标标识获得后期的商誉以及被告的侵权行为对原告商标权的商誉造成了多大的损害，该种混淆损害的程度到底有多少。在此基础上，就商标性使用这一话题可以大致分为两点。第一，商标权利人未能实际使用或者少量使用该商标，而侵权人却积极使用该商标。第二，商标权利人积极使用该商标并获得一定程度的商誉，而被告也使用该商标标识。就第一点而言，法院在个案中判断商标侵权赔偿额需要考量权利人的实际使用程度为何，依照权利人实际的程度让被告返还与之相称的利润。如果说实际使用是识别商品或服务来源的主要手段，那么只有不同经营者在市场上共同使用同一商标标识的才可能构成混淆可能性的结果，进而造成权利人有所损失。在另一种情况下，商标权利人仅少量使用该注册商标，该商标标识却因被动使用因而获益，此时若由权利人依据获得所有被动获益的部分并不妥当，这是因为法律仅仅为商标专用权预设了一个合理的保护空间。在“宁波新美心”案件[6]中，二审法院认为原告在内地尚未通过使用“美心”注册商标获得一定的市场美誉度，而被告所获得的“中国名点”“全国十佳饼店”“中国月饼十佳品牌企业”等荣誉系对被告经营的产品的品质与经营模式的肯定，因此不宜再认为相关公众是因为商标混淆从而购买被告的产品，这一商标标识对其经营利润的贡献所占比例相当之小。就第二点而言，在个案中强化考量侵权人的主观恶意已经在一些案件中展现出具有共同的价值判断。前文虽然已经论及商品种类的价值将影响商标侵权案件中对被控侵权商标所计算的利润分摊额，但是这一观点并未否定在个案中考量侵权人的主观意图。对于那些经由原告的市场使用的商标标识要给予更为积极的司法保护，此时若由被告擅自加以使用可由法院结合个案中被告是否与原告为同业竞争者、被告所使用的被控侵权标识是否具有正当性等加以判断。对于那些意图造成商业混淆的侵权人所实施的惩罚力度要根据其主观恶意、情节严重程度显著提高，因为此时的商标赔偿额度应当具备一定的惩罚性质以防事后侵权人继续从事其他侵权行为。在“紫玉”商标侵权案件[7]中，二审法院虽然认可了不动产商标具有特殊性，但是其更侧重于考量侵权行为所造成的混淆损害程度，这其中的衡量尺度便是以原告的商标使用程度作为依据的;二审法院认为原告“紫玉”商标的知名度会随着楼盘的持续宣传、销售而不断提升，而被告在接受原告律师函警告的情况下仍继续实施了长达8个月的侵权行为，此时被告的主观态度便具有了恶意的成分，而被告经营房地产所获得的巨额利润并不能否认这一商标侵权行为所带来的影响，最终二审法院认为原审法院所认定的100万赔偿额并不足以制止被告的侵权行为，因此全额支持了原告所请求的赔偿金额。

　　三、结语

　　商标权利的保护重心在于保护权利人所创设的商誉。因此法院在判断权利人所应获得的侵权赔偿额时应当考虑到权利人基于实际使用行为所获得的商誉是否有所损失，不应当以商标标识具有垄断权的视角过度保护权利人的利益。由于在具体的商标侵权案件中认定商标侵权赔偿金额还是有一定难度的，因此本文提出结合商品种类、侵权案件的类型用以合理分摊出由被控侵权商标所带来的利润额，并考量权利人商标性实际使用的程度以此判断侵权人最终应当赔偿的金额。

　　原创作者：黄武双、赵春杰。

　　黄武双系华东政法大学博士生导师，法学博士;赵春杰系华东政法大学知识产权学院硕士研究生。

　　文章来源：中华商标杂志

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