许可合同无效能否认定商标侵权?商标许可合同关系中涉及两个很重要的问题：商标无效与许可合同无效。被宣告无效的商标，该注册商标专用权视为自始即不存在。许可合同无效是否也视为自始无效并可以提起侵权之诉?

　　商标许可合同的无效，依据合同法也应是自始无效。但许可合同无效认定后，对无效前被许可人的使用行为是否按照侵权对待，目前没有法律明确规定。仅有商标法47条对商标许可合同无效后的溯及力进行了规定，宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。所以在司法实践中就出现了对商标许可合同无效前被许可人的使用行为是否构成侵权的不同认识。

　　在广药和加多宝14.4亿赔偿案中，一审法院就认为许可合同无效前的使用行为属于侵权行为。问题的关键还要回到商标法57条对侵权认定的前提即“未经商标注册人的许可”上：许可合同无效是否就一定代表了权利人未许可?另外，合同的类型中，有一时性合同和继续性合同之分。一时性合同诸如房屋买卖合同，交易具有一次性，即便分期付款或分期供货也属于一时性合同，因为总给付自始确定，时间因素对给付的内容和范围并无影响。继续性合同则是总给付内容随着时间延展而逐步确定的合同，具有动态性和不确定性，诸如委托合同、租赁合同、劳务合同、建筑施工合同等均是继续性合同。商标许可合同也是典型的继续性合同。法律行为无效所具有的“自始无效”的效力对买卖、赠与等一时性合同是合理的，但对继续性合同无效的法律后果，则往往体现为“无效认定、有效处理”，比如建筑施工合同、租赁合同、劳务合同无效后的处理。王泽鉴先生认为，继续性合同无效的法律后果“唯得向将来发生效力”。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》也体现继续性合同“无效认定、有效处理”的理念，其第五条规定“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”故本文认为，对于商标许可合同无效前的使用行为原则上并不宜认定为侵权行为，而应当参照适用“无效认定、有效处理”规则。

　　同时，还应结合被许可人的认知水平，考察其对无效的可预见性。可预见性规则在民法和刑法领域被特别关注，在民法领域中尤其是债法领域应用广泛，其主要功能是限制责任范围，部分功能是限制责任成立。可预见性规则的最高级别存在就是“不可预见、无法避免”的不可抗力。可预见性规则已经被写入《合同法》。合同法第113条规定“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”对此，最高院民一庭认为，违约损害赔偿与侵权损害赔偿在赔偿的理念和价值取向上是基本一致的，尤其是在违约与侵权竞合时，如因选择不同的诉因如导致大相径庭的损失赔偿结果，有违公平正义的法律理念。因此，可预见性规则作为限制损害赔偿范围的一项基本规则，在侵权案件中可以参照适用，但故意侵权行为应排除，不适用。原因在于，故意侵权行为，破坏了可预见性规则中的“侵权可预见性”，即便对于不可抗力行为，故意侵权也不适用。

　　故此，商标许可合同无效后，对于之前的使用行为，以不按侵权对待、按照市场价格支付许可费为原则，以违反“诚信”或有背俗行为而认定侵权为例外。